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企业用工法律风险提示

2010-8-8 13:03| 发布者: 本站主编| 查看: 7883| 评论: 0|来自: GUXINJIE5000的个人空间

摘要: 用工方面法律风险 一、工伤事故方面的法律风险 公司在员工发生工伤事故常发生的疑点主要有: (一)、第十四条 第(六)项在上下班中途中,受到机动车事故伤害的。 【中威律师谷新杰】提示:员工在上下班途中, ...

用工方面法律风险

        一、工伤事故方面的法律风险

    公司在员工发生工伤事故常发生的疑点主要有:

     (一)、第十四条 第(六)项在上下班中途中,受到机动车事故伤害的。

【中威律师谷新杰】提示:员工在上下班途中,只有受到机动车事故伤害的才能认定工伤事故的。关键点是:

       1、事故发生时间是否是上下班的时间

       2、事故发生现场是否是上下班的必经路线或者合理路线

       3 受到的伤害是否是机动车事故伤害,是否有交警部门出具的交通事故认定书

(二)第十五条 职工有下列情形之一的,视同工伤:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;本条款的含义是:

1、在工作时间和工作岗位上,突发疾病立即死亡的。

2、在工作时间和工作岗位上,在48小时内经抢救无效死亡的。

【中威律师谷新杰】提示:从公司的角度来讲,员工在工作时间和工作岗位上突发疾病而公司又没有给员工缴纳工伤保险时,为避免公司承担高额的工伤赔偿金,公司应该委派工作人员(最好是法律顾问)积极与医院协调,坚持将员工的抢救时间超过48小时。
       
二、在劳动合同方面的法律风险

1、公司聘用退休人员时,公司与该员工之间的法律关系不是劳动关系而是雇佣关系,该员工在从事雇佣活动中遭受人身损害,公司应当依据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》承担民事损害赔偿责任。
    
【中威律师谷新杰】提示:公司聘用退休人员在雇佣活动中遭受人身伤害,公司因依据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》承担民事损害赔偿责任。而依据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》承担民事损害赔偿责任(包含精神损害赔偿)赔偿标准要高于依据《工伤保险条例》承担工伤赔偿(不包含精神损害赔偿),所以公司聘用退休人员的法律风险要更高一些。

2、竞业禁止和商业秘密保护

竞业禁止:是指法律规定有特定身份的人在工作期间或义务人基于其与用人单位达成的竞业禁止协议的规定,在解除劳动关系后,在一定时间内不得从事与其原服务的用人单位相竞争的工作或经营活动。简单的来讲就是公司禁止特定的劳动者在劳动关系终止后的一段时间内不得从事与原用人单位相竞争的业务。但是用人单位负有向该特定劳动者经济补偿的义务。

【中威律师谷新杰】提示:公司一般会与掌握公司商业秘密的员工签订《保密协议》。公司管理人员容易混淆保密义务和竞业禁止的关系,实际上竞业禁止仅仅是保护商业秘密的手段之一,通过竞业禁止可以减少劳动者离职后到与原用人单位有竞争关系的其他用人单位就职,而泄露、使用原用人单位商业秘密的机会。

竞业禁止合同中应载明的条款:(1)在职期间不得到竞争企业兼职或任职(2)离职后在一定期限或特定区域内不得开展与原单位竞争的业务或受雇于竞争公司(3)在职期间不得自行组织公司与原单位竞争(4)对承担竞业禁止义务的人员给予经济补偿的数量和方式(5)离职前不得抢夺原单位客户(6)违反竞业禁止义务时的违约责任

商业秘密关乎企业的竞争力,对企业的发展至关重要,甚至影响到企业的生存。商业秘密的范围:生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息;非专利技术和经营信息:管理方法、客户名单、产销策略、货源情报等经营信息。确定哪些信息作为劳动者的保密范围关键是劳动者的劳动性质。

对商业秘密实施保护的法律:

一、《反不正当竞争法》:第10条:没有限制侵害主体的资格,统称为经营者,从不正当竞争的角度给予保护。保护范围:包括技术信息和经营信息。

二、《公司法》:只是对董事、监事和高级管理人员从忠实和勤勉的角度做出了规定,保护范围主要是经营信息。

三、《刑法》只是规定了国有企业的董事、经理,保护范围主要是经营信息。

四、《劳动合同法》规定的保密义务主体:劳动者,保护范围:商业秘密以及与知识产权有关的保密事项。

竞业限制义务:

1、主体范围:高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

2、秘密范围:到其他与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的用人单位,或者自己开业生产或经营同类产品从事同类业务的。

3、地域范围:应当是与公司业务形成竞争关系的地域为限。

4、时间范围:自解除或终止之日起不超过2年。

【中威律师谷新杰】提示:竞业限制经济补偿金必须在与劳动者解除或终止劳动关系后按月支付给劳动者,不能在劳动合同存续期间以保密津贴的形式包含在工资中每月支付给劳动者。

二、服务期的培训费及违约金

【中威律师谷新杰】提示:《劳动合同法》对有劳动者承担违约金的情况进行了严格限定。只有提供符合条件的特殊培训企业才可以约定服务期。

1)用人单位提供专项培训费用

2)必须是专业技术培训

3)劳动者违反服务期约定,支付的违约金数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费。

三、无固定期限的劳动合同

(一)应该订立无固定期限劳动合同的情形:

第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

      用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

     (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

     (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

     (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

关键是:按照规定不订立无固定期限劳动合同会承担如下责任: 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
      
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。


四、试用期的有关规定

试用期不是法定必备条款,而是劳动合同中双方自主约定的条款。 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月

      同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

      以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

      试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

【中威律师谷新杰】提示:签订试用期合同须注意事项:

1、签订劳动合同,不能仅约定试用期,避免试用期不成立的法律风险。

2、试用期应该和合同期限相匹配。

3、以书面形式明确岗位的录用条件,且录用条件的设置可衡量和考核,以便台商企业及时有效地进行试用期评估。

4、在招聘劳动者时,应该在招聘广告中写明录用条件。并且把此条件写在公司规章制度中,以便于在解除劳动合同时举证。

关于试用期的工资标准问题。第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

      第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

5、试用期内的社会保险问题。法律规定用人单位应为试用期内的劳动者办理、缴纳社会保险费。

6、试用期的次数只能一次。但是法律没有规定用人单位不能依据岗位、绩效和薪资等人力资源管理指标,对劳动者设置相应的转岗考核期。变通做法是:对调整岗位或重新任职的劳动者进行岗位管理、绩效考核和薪资管理的制度考核,并依据这些制度进行相应的处理。

7、试用期内用人单位出资提供了各类技术培训,若劳动者在试用期内辞职的,用人单位不得要求其支付该培训费用,即使在劳动合同中有明确约定的,该约定也无效。若在合同期满后辞职的,则应按照约定承担违约责任。

8、用人单位在试用期考核劳动者和解除劳动合同的法定要件:(1)有证据证明劳动者在试用期不符合录用条件(2)相关劳动合同等书面文件中存在着录用条件的约定或者规定(3)在劳动者试用期届满前进行考核(4)解除劳动合同通知书要在试用期届满之前做出。

9、区分见习期、实习期、学徒期

试用期是劳动法律制度,见习期是人事制度。原劳动部劳办发【19965号文件

学徒期制度,是计划经济的产物,在学徒期内用人单位应当按照劳动合同的约定为学徒工安排工作岗位,并支付劳动报酬及缴纳社会保险。

实习期一般分为两类:一是实习人员按照法律规定的要求在单位通过实践进行一定的专业训练的期限。这类实习人员一般与单位建立劳动关系,实习的目的在于在工作中增强从事这些专业工作的熟练程度,以便独立执业。二是实习人员出于教学实践的需要在单位进行社会实践的行为。这类人员一般不与实习单位建立劳动关系,可以按照雇佣关系考量。

五、劳动合同必备条款及其期限设计

与原来劳动法相比,劳动合同法新增加的必备条款:

1、劳动合同主体条款

2、增加了工作地点条款(劳动合同中任意变更工作地点的条款无效)

3 增加了休息休假和工作时间条款。

4 增加了社会保险条款、

5、增加了职业危害防护条款  (与《职业病防治法》相协调)

取消的必备条款:

1、取消了劳动纪律条款

2、取消了劳动合同同终止的条件条款

3、取消了违反劳动合同的责任条款

劳动报酬主要包括:

1)用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准和工资分配形式

2)工资支付办法

3 加班加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法

4 工资调整办法

5 试用期及病、事假等期间的工资待遇

6 特殊情况下职工工资(生活费)的支付办法

7)其他劳动报酬分配办法

六、 劳动合同期限的选择

无固定期限劳动合同终止时不支付经济补偿金。


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